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作者:admin 更新时间:2018年10月08日 08:48:42

  摘要:劳动法上用人单位是个极为复杂的学术与实践用语,与我国劳动立法对用人单位进行列举式限定,而不给予明确内涵界定形成鲜明对照的是,域外立法大多以界定劳动者(雇工)的方式对用人单位进行法律“推定”,同时赋权司法机关根据案件具体情况认定用人单位。从学术研究角度说,对用人单位概念的研判,乃是关涉劳动关系和劳动法学基本理论研究的重要问题。从社会发展角度看,这个概念也是关乎劳动法自身发展与社会改革变迁的重要范畴,因而研究这一概念有助于理解劳动力市场化改革和劳动用工关系的本质特征。


  关键词:用人单位;雇主;劳动者;劳动法;


  作者:秦国荣


  在劳动法中,与劳动者相对应的概念乃是用工者,对这一概念的界定应当说是极为重要。但是,由于这一概念范围非常复杂,且常有变动不居与扩大之嫌,因而国内学术界和立法部门至今尚未有统一权威的概念界定。从劳动法蜕变于民法的历史演变来看,尽管劳动法上的劳动用工关系与民法上的雇佣关系有诸多的相似之处,但劳动契约之所以与民事雇佣契约有着本质的不同,很大程度上在于用工主体的不同。所以,对用工者进行界定和研究,对于劳动法律关系的本质理解和立法实践都有着重要的意义。


  一、“用人单位”与“雇主”的立法用语:概念使用与内涵范围的争议


  与劳动者概念使用一样,以“用人单位”作为劳动力使用者或雇佣者的术语,乃是我国劳动立法的独创。然而在对劳动立法究竟应使用“用人单位”还是“雇主”的问题上,国内学术界对此曾有过争议。从目前学界使用该术语的现状来看,尽管国内学者均认同其“劳动力使用者”的基本内涵,[1]但学者们往往将“用人单位”和“雇主”不加区分地加以使用。


  常凯认为我国劳动立法中以“用人单位”作为劳动力使用者的术语,乃是计划经济痕迹和我国不完善市场经济改革在立法上的表现,这一概念既不准确也不周延。他指出,“我国劳动法对于劳动力使用者用‘用人单位’表述。‘用人单位’这一概念是计划经济劳动关系在劳动法学中的反映。‘用人单位’一般是指法人而不是自然人,这与计划经济的行政化的劳动用工制度是相符的。”[2]换言之,“我国劳动立法所使用的‘用人单位’和‘劳动者’,反映了我国劳动关系尚处于在转变过程中的现实状况,即相当的国有企业还没有改变‘单位制’,市场化的劳动关系的雇佣与被雇佣的性质的特点,还没有被社会所普遍认同。”[3]而从现实社会来看,“目前我国的劳动力使用者,既有组织性质的‘单位’,也有个体的‘老板’。如果以‘用人单位’来代称劳动力使用者,显然不周延,而且还造成在我国现实的企业劳动关系中,劳动者是自然人,而劳动力使用者只有组织而没有自然人,劳动者找不到与自己对立的自然人的现象。”[4]


  董保华则认为“用人单位”这一概念无论是在劳动法的基本理论建构,还是立法实践和操作层面,甚至对于我国劳动法进入社会法领域及学科发展上,都有着极为重要的意义。他回顾道,“在2004年全国劳动法与社会保障法学年会会议中,学者们对‘用人单位’这一概念提出了诸多批评”。[5]对于这种批评,他认为“这些讨论似乎并未抓住问题的关键,甚至可能搞反了方向”。[6]而对于有些学者认为劳动法使用“雇主”概念可以将“自然人主体”也可以包括进来,从而更能准确地体现劳动用工主体内涵的观点,董保华明确表达了不同观点,他认为,“我国有学者认为应用国外通行的‘雇主’概念取代我国目前的‘用人单位’概念,目的如果只是为了将自然人主体也包括进来,从长远看可能是有道理的,但至少在目前阶段并无多大的必要性”。[7]他通过对国外劳动法立法的几次历史演变的概括与回顾,认为“雇主”一词不如我国劳动立法创造的“用人单位”更为妥帖和合乎当下需要。


  董保华认为,“‘用人单位’这一概念的提出是我国劳动法的一大创造。我国劳动法的产生经历了劳动政策、企业立法直到社会立法的过程。而正是‘用人单位’这一概念使我国劳动法踏入了社会立法”。[8]他对我国劳动立法创制“用人单位”一词给予了高度评价,认为“《中华人民共和国劳动法》第一次全面界定了劳动法的用工主体,‘用人单位’的概念首次统一了原来不同所有制的用工主体。劳动法对‘用人单位’的概念统一,使得各类用工主体的权利义务得到了统一的界定,劳动法得以体现出社会立法的属性。应该说,‘用人单位’的创造使我国从企业立法走向社会立法,劳动法达到了新的高度,‘用人单位’概念的创造功不可没”。[9]


  有部分学者认为,“用人单位”属于与民商法交叉的“商事主体”范畴,因而应由民商法学而不是劳动法学加以研究。这部分学者认为劳动法作为调整劳动关系,尤其是以倾斜保护劳动者为主要任务的法律部门,劳动立法和劳动法学应主要研究如何确定劳动者身份和认定范围,而不应纠缠于认定“用人单位”,即无论是在劳动法学上,还是在劳动立法或司法实践中,研究“劳动者”或“劳动关系”要比研究“用人单位”要重要得多。比如有学者就认为,“相对而言,雇主概念的重要性不及雇员概念。很多时候雇主的概念依靠于雇员的概念”。[10]可能正是基于这一考虑,劳动法学界专门系统对劳动法上“用人单位”这一概念进行研究的学者较少,发表的文献成果也不是很多。


  就我国劳动立法而言,究竟是选用“雇主”还是“用人单位”作为用工主体的指代名称,确实值得思考。尽管从学术角度说,“用人单位”一词确实存在着构词、内涵等方面的诸多问题,比如从构词角度说,就是“词不达意”,劳动法上的用工主体主要是经济学、人力资源管理或资本与劳动力相结合意义上的“用工”,而不是组织管理、行政管理意义上的“用人”;“单位”一词也带有很强的计划经济或大一统行政管理色彩的味道,而作为市场经济条件下的用工主体,乃是彼此独立的、根本不隶属于任何行政部门的经营或营利主体,是民商法上独立的法人或经济组织体,根本不是什么组织管理下的“单位”。“用人单位”概念确实不能准确地反映市场经济条件下劳动关系的本质特征,不能准确反映劳资双方意思自治的民事法律关系特点。从法学专业术语的角度说,“雇主”一词确实更为专业而准确地揭示了用工关系的“雇佣”而不是“用人”特征,同时也更准确地表述了这种劳动法上雇佣关系的人身隶属性和被雇佣方接受劳动指令和劳动管理进行劳动给付的法律本质。一句话,“雇主”一词确实要比“用人单位”更为准确精当地表述了劳动雇佣关系特征,也更符合法学术语的专业要求。从这个角度说,域外立法尤其是西方国家的劳动立法使用“雇主”一词,与“雇工”或“劳工”相对应,确有其科学性与合理性。


  但问题在于,如果我们仅仅从“雇佣”角度去理解我国劳动法上劳动力使用者术语的使用,那就太过简单和草率了。劳动法之所以有“小宪法”的称号和地位,在于它是对社会生产关系的具体表现形式———劳动关系进行调整的法律部门,不同国情与制度背景下的劳动立法,在对劳动关系当事人进行立法术语选择时,就不仅要考虑术语和名词本身的科学性,更要考虑这种名词指代的社会制度背景、社会文化与民众心理感受、当事人社会地位定位、劳动立法价值取向等各种因素。正如我国劳动法精心选择“劳动者”而不是选择“劳工”、“雇工”等名词作为我国劳动力提供者的指代名称一样,劳动法上劳动力使用者的名词与术语选择同样需要慎重对待。


  从我国当下现实的国情和社会条件角度看,劳动法以“用人单位”作为用工主体的指代名称,尽管“和任何历史进步一样,‘用人单位’的概念也具有历史的局限性”,[11]但我国劳动法的这一概念独创,确实有其历史合理性和民众可接受性,其立法智慧值得肯定。虽然国内大部分学者在研究中劳动力使用者的概念术语时,“用人单位”时常与“雇主”混同使用,不加区分,但对于劳动法上“用人单位”和民法上“雇主”之间的区别,其实并没有多少争议,基本上已经形成共识。


  从我国目前立法来看,我国民事立法使用“雇主”概念与劳动法使用“用人单位”概念乃是不同法律关系和调整对象下的特定专业术语。也就是说,在我国立法上,“雇主”与“用人单位”两个概念分别对应的是两种不同法律关系主体,前者指民事雇佣关系中的一方当事人,后者指劳动关系中的一方当事人。在我国,无论是学界,还是立法、司法等法律实践部门,也均一致认同民事雇佣关系与劳动关系存在着法律本质差别,两者受不同法律部门调整。从立法角度说,将民事雇佣关系(劳务关系)和劳动关系分别作为民法和劳动法的调整对象,其法律分野也是清晰明确的。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)对此就给予了明确区分,其第八条对法人组织及其工作人员,第九条对雇佣关系中的当事人侵权问题进行了区别对待,其第十一条对“雇员”损害中的“雇主”责任给予了明确规定,而该条第三项更是明确规定:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。可见,最高人民法院在使用“雇主”、“雇员”等概念时,均是严格限定在民法上、合同法意义上加以使用。此外,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释[2006]6号)第七条规定也可以佐证这一点,该条明确规定:“下列纠纷不属于劳动争议:……(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”


  《中华人民共和国侵权责任法》也是根据“劳动关系”和“劳务关系”的不同法律关系,对不同条件下的侵权责任主体及法律责任承担方式给予了明确界分和规定,如其第三十四条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”[12]其第三十五条则规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”可见,我国立法中的“雇主”乃是民法或合同法意义上的“雇佣关系主体”,而“用人单位”则专指劳动法上“劳动力使用者主体”。在我国立法已经明确,同时法学界均已基本认同的情况下,劳动法毫无疑问不应将民法合同法上的“雇主”概念用来指代劳动法上的“用人单位”,人为造成法律概念和不同法律关系的混淆。


  董保华认为,劳动法实施的问题并不是使用“用人单位”还是使用“雇主”概念的问题,而是既有我国劳动法对“用人单位”进行立法界定本身的问题,也有劳动行政、司法等部门具体适用的问题。从立法角度说,“用人单位”概念界定需要“内涵和外延的支撑”,但立法者在对该概念进行界定时,“由于缺乏必要的经验积累,内涵定义尚嫌粗糙,而且立法部门也没有感到有界定内涵的紧迫要求”,[13]在这种情况下,“立法者仅使用了从外延上列举的方式”,这就“使得‘用人单位’这一极具创造性的概念被局限在了狭小的范围内,没有发挥应有的作用”。[14]这是“导致今天我国劳动法出现‘非法用工主体’的根本原因”,[15]同时也充分表明,“10年前制定的《劳动法》中只将用人单位视为五类主体规定,已经不足以适应我国市场经济发展的需要”。[16]


  由于劳动法对“用人单位”存在立法缺陷和不周延,使得劳动行政和司法部门在实践中只能根据自己的理解进行解释。董保华认为,“由于我国未对用人单位进行内涵界定,使下位法缺乏拓展的依据,外延难以扩大”。[17]在这种情况下,“我国行政、司法部门从方便操作的角度,也强化了对‘用人单位’列举范围的强调,使得‘用人单位’的外延牢牢地凝固在了五类主体内”。[18]他通过对最高人民法院颁布的相关司法解释和劳动部颁布的相关规章为例,对此观点进行了佐证,认为“司法、行政部门这类司法解释和法律规章的出台,对司法部门来说在操作中更为明确便利了,能够快速地确定是否属于自己的管理范围。但是却严重凝固了‘用人单位’的范围,使‘用人单位’的概念逐渐走向消极”。[19]


  董保华清楚地看到了“用人单位”概念在劳动关系运行和司法实践中产生的一些突出问题。比如按照劳动法的规定,劳动执法和司法只能调整那些依法设立,符合劳动法要求的“合法用工主体”,而对于那些“非法用工主体”的劳动用工行为就无法纳入劳动法制规范的轨道,无法对这种“非法用工主体”进行规制。除“非法用工主体”外,即使是合法的用工主体,也会随着社会经济发展而产生“多种形式的用工经济组织”,由于这些新型市场经济组织不是劳动法意义上的合法用工主体,因而其劳动用工行为也难以受到劳动法的调整和保护。在这种情况下,“非法用工主体的出现使我国劳动法遭遇难堪,更精准地说,是劳动法的‘用人单位’这一概念出现了问题”。[20]这种情况的出现,使得“立法者精心构建起来的劳动法大厦,完全可能因为一块小小的砖头被抽动而轰然倒塌。只有用工主体是非法的,就不再受劳动法的调整,劳动法中所规定的所有义务就可以完全被逃避。不仅如此,由于立法者在界定劳动者时将其与用人单位相挂钩,导致劳动者的合法与否也取决于用人单位的合法性”。[21]这毫无疑问是相当不合理的。


  二、用人单位内涵与外延确定:立法比较的学术检视


  劳动关系作为社会生产关系的法律表现形式,它是随社会经济文化的不断发展而发展的,随着我国市场经济体制改革的不断深化,尤其是随着劳动用工形式的不断变化,使得我们确实难以界定出一个精准科学而能历经时代考验的劳动关系主体概念。


  在学术研究与思考尚难对立法提供理论支持的情况下,立法之困惑艰难可想而知。从立法角度说,对用人单位既可以采用概括式,也可以采用列举式立法。而从概念内涵的逻辑判断角度说,概念界定有着内涵与外延的一致性与相互排斥性。因为概念内涵乃是对事物特有属性的精确反映,而概念外延乃是以这种精确表述为标准对具体的、能够真正反映这种特有属性的那些事物进行“按图索骥”式的确认。从逻辑角度说,概念界定的内涵与外延乃是相互制约的反比关系:概念内涵越多,则外延越小;反之,概念内涵越少,则外延越大。


  对于极为复杂多变、难以把握的用人单位概念,域外相关立法与司法实践采取了极为“狡猾”的“少内涵、大外延”的立法思路,同时通过赋权司法机关依据事实和经验判断来加以确定和认知“用人单位”,其经验和做法确实值得我们思考和研究。


  (一)域外立法思路:内涵简约、外延宽广,民事、劳动法律关系界限模糊,注重司法裁量


  域外劳动立法中的雇主,即雇佣者,英文称“Employer”,是指一个组织中,使用雇员进行有组织、有目的的活动,且向员工支付工资报酬的法人或自然人。有些国家把雇佣单位及其行政主管作为雇主(如挪威);有些国家把直接或间接代表雇主利益的任何人界定为雇主(但不包括全属政府所有的公司),如美国《公平劳动标准法案》第三条d款规定,“‘雇主’包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构、但不包括任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或代理人。”有些国家直接把雇主的范围界定为:无论是自然人或法人,公共机构或私人,一旦雇佣一名或几名劳动者,即为雇主。如《日本劳动基准法》规定,“本法所称雇主,是指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。”《韩国劳工标准法》规定,“本法中的‘雇主’一词是指企事业业主,或负责企事业管理的人,或在与工人有关的事宜上为企事业业主效力或代表企事业业主的其他人。”[22]我国台湾地区、香港地区的立法与之类似。


  可见,域外立法中的雇主一词不仅是用来表示该主体中的某些个人或群体特定的社会分工、地位和职能,而且具体是指在劳动法律关系中具有法定权利和义务的法人或自然人,是指在具体劳动关系中与劳动者相对应的另一方当事人。“雇主”之概念具有很强的概括性,是相对于雇员或雇工而言的,泛指所有雇佣他人为自己处理或执行事务的人。[23]如《加拿大劳工(标准)法》第二条第四款规定,“‘雇主’表示任何雇佣一个或更多职工的人”,《西班牙劳动者宪章》第一条规定,“一切自然人或法人,或者财产集团雇用第一条款中涉及的人,或者从某一合法的劳动服务公司为另一用户企业雇用服务人员的,均称雇主”。所以,域外立法中的“雇主”,乃是广义上的一切为负责处理或执行劳工事务的的组织、机构和自然人,这与我国立法对“用人单位”的理解和认定存在着显著差别。


  由于“雇主”内涵比较广泛,因而立法要想精确界定“雇主”定义确实较为困难。在这种情况下,域外立法往往将“雇主”与“雇员”看作是一对彼此紧密相联,相互关照和认知的主体,比如国内公认的劳动立法、司法和行政执法均比较成熟的德国,其“雇主要通过雇员的概念来定义,雇员的劳动合同另一方当事人是雇主”。[24]但极为有趣的是,“德国劳动法中并没有明确界定‘雇员’的概念”。[25]其立法只规定了“自雇者”的定义,而这种“自雇者”不是由劳动法而是由《德国商法典》加以规定的,即“凡是能够基本自由地安排自己工作计划和工作时间的人,都可以被认定为自雇者”。[26]在这种情况下,德国学界和司法部门就只能根据这一立法的精神对“雇主”进行“推定”判断,即既然自由安排工作计划和工作时间乃是自雇者的主要特征,那么反过来说,与这种自由相反的内容———比如人身隶属性,就是非自雇者的定义。这样,“所谓雇员,是指在一种人身隶属关系中,基于私人契约有义务为他人工作的人”。[27]学者之所以能够得出这一结论,既在于其学理解释,更在于德国联邦法院的司法判决认定。[28]或许,这可能是德国立法者高明的地方。作为成文法国家,对于这种变动不居、极其复杂的劳动关系当事人,立法不对此做明确的法律界定,而是将对这种复杂当事人的理解交给学者和司法部门,让司法部门在处理具体案件过程中根据具体情况加以判定,由学者根据不同类型的案件和判决加以研究和解释。


  与德国比较相似的是,美国劳动立法也没有明确界定“雇主”的定义,而是笼统地概括了“雇主”的范围,根据美国《公平劳动标准法案》第三条之规定,所谓“雇主”,乃是“直接或间接地为了(与雇员相对而言)雇佣者的利益而活动的任何人”,[29]“‘雇主’包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构,但不包含任何劳工组织(它作为雇主除外)或该劳工组织中的职员或代理人”。[30]很显然,这种对“雇主”定义极为宽泛而不明确的立法,基本上是不具备可操作价值的。立法者的思路仍然似乎是将这一“难题”交给司法部门(法院)在司法实践中根据具体情况进行具体判别。


  我国台湾地区将劳动力使用者也界定为“雇主”,然而台湾地区的“雇主”外延范围明显大于我国劳动法上用人单位的外延范围。依台湾地区“劳动基准法”第二条第二款的规定,“称雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人”。[31]对这一立法,我国台湾地区学者郭玲惠给予了比较详细的学理解释,她认为,按照台湾地区的立法可以确定“雇主”有“三种形态”,[32]即“事业主”、“事业经营负责人”和“处理劳工事务的事业主代表”。根据此规定,台湾地区学者大多认定一下立法内涵,即“不问是自然人或是法人都可以是雇主,而且公法人与私法人一样可以具有雇主的身份”。[33]对于公法人能够成为劳动法上的“雇主”,台湾地区学者对此有着比较高度的共识认同,只不过要在特定的前提下才能成立,即在一般情况下,“公务员与国家之间所缔结者为公法契约,公务员与国家双方的关系便无法视为劳工与雇主的关系”。[34]换言之,公法人与公务员之间的关系不是劳动契约关系,而是“公法契约关系”。公法人只有在以下情况下,才可以成为劳动法上的“雇主”:公法人只有在“私法契约中,国家机关(即公法人)在其与劳工的关系中才具有雇主身份”。[35]比如国家机关雇佣清洁和勤杂人员。这就是说,“公权力主体亦得为雇主,不过所成立者必须为私法契约”。[36]这种情况表明国家机关虽然仍然是“公法人”,但其在与劳工缔结劳动契约时,其即为与民事主体形成民事合同关系的“私法人”,其与劳工形成的就不是“公法关系”,而是民法上的“私法关系”。这样,国家机关“在私法人的部分,则毫无疑问得以立于雇主的地位与劳工缔结劳动契约,因为两者所缔结者为私法上的劳动契约,双方当事人即为劳基法所谓的劳工与雇主”。[37]应该说,我国台湾地区关于“公法人”在劳动法上成为“私法人”的立法思路和精神与大陆劳动立法基本是一致的。


  综观上述域外立法,其关于“雇主”定义和范围的规定,其共同之处在于:(一)基本上认定“雇主”乃是法人组织,无论是“公法人”还是“私法人”,均可以成为劳动法上的“雇主”;(二)“自然人”也可以成为“雇主”,但这有其严格的前提条件,这种“自然人”特指“法人雇主”的负责人以及对该“雇主”利益负责而从事相关工作的“代理人”(代表)。从学理角度说,“雇主”的“经营负责人”和“处理劳工事务”的“代表”分别符合民法上“表见代理”和“委托代理”的特征,按照其行为后果和责任的规则认定,其在劳动法上判定为“雇主”,应该说是说得通的。从这个角度说,劳动立法认定为“雇主”的“自然人”,乃是与“雇主”之间有着特定身份关系和委托关系存在的“自然人”,而不是一般意义上的单纯的独立民事主体的“自然人”。[38]


  可见,域外劳动立法在对“雇主”的判定上,基本上是将劳动关系看作是“大民事法律关系”来对待的,虽然其在认定民事关系和劳动关系的问题上,有着显著的区分,但其在劳动立法上基本上遵循了民事法律关系认定的基本思路,将劳动关系当事人看作是平权法律关系主体,并基于合同关系和其他特殊身份对劳动关系中的“雇主”加以认定。由于域外劳动合同和劳动关系并不是如我国大陆一样,承载有诸多社会保障性和福利性功能,[39]立法者并没有太多的道德判断和体制顾虑去对民事雇佣关系和劳动雇佣关系加上严格区分。特别重要的是,由于生产力发展和生活方式的不断变化,现实生活中劳动雇佣关系呈现出极为复杂和花式多样的特点,也使得立法者难以准确地区分和界定民事与劳动雇佣关系,因而在实际操作过程中,其一般是将这个权利交给司法部门,由法官和法庭根据案件的具体情况来对劳动关系和“雇主”加以判定,通过司法裁判和判例来不断提升对相关领域法律关系本质的认识。


  (二)我国立法思路:内涵确定、外延狭窄,民事、劳动法律关系明确,严格遵行成文立法


  与域外立法形成比较鲜明对照的是,我国劳动立法对劳动法上用人单位往往采取比较“详实”的列举式立法,对劳动法上“用人单位”范围进行了比较明确的规定。


  我国《劳动法》第二条规定,“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”按照《劳动法》的这一规定,“企业和个体经济组织”乃是劳动法上当然的“标准用人单位”,而“国家机关、事业单位、社会团体”等乃是有前提条件的、非标准的“视为用人单位”。对此,劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号,以下以此简称)第5条说得非常明白:“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”


  《劳动合同法》在《劳动法》基础上向前推了一步,扩大了“用人单位”的内涵,其第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”按照这一规定,法律认定的“标准用人单位”增加了“民办非企业单位”。


  《劳动合同法》对“用人单位”规定的“亮点”还在其“第八章附则”中第九十六条有条件地扩大了事业单位作为劳动法上用人单位的情况。其第九十六条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”按照这一规定,事业单位与其雇佣的工勤人员,以及与其实行聘用制工作人员之间的劳动用工行为,如法律、行政法规或国务院没有另行规定的,也同样适用《劳动法》和《劳动合同法》。根据我国目前事业单位劳动用工状况,其人员主要有三类:委任制或委派制、聘用制和雇佣制。其中,除委任或委派制人员一般是受上级党政机关任命的事业单位负责人外,绝大部分职工均为聘用制人员,这实际上就已表明“事业单位”也是劳动法上的“标准用人单位”了。


  与域外立法主要是通过司法实践和判例来加以解释和确认用人单位不同,我国主要是通过立法、行政和司法机关通过发布“实施细则”、“通知”和司法解释文件等来加以明晰的。为了减少对立法内容的歧义,国务院、劳动部和最高人民法院等部门通过颁布行政法规、行政规章和司法解释等,对劳动立法涉及的相关“用人单位”主体和范围给予了进一步明确,同时对法律法规所涉及的相关名词进行了解释。这些法规规章和司法解释主要包括以下内容:(一)范围确定。如国务院2008年9月颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(国务院令第535号)第三条规定,“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”第四条规定,“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”(二)概念解释。比如劳部发[1995]309号第1条规定,“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”[40]


  这里特别值得一提的是,最高人民法院在向全社会征求意见的《劳动合同法司法解释(一)》,曾经以“用人单位的界定”为名对此进行了列举式界定,其第一条规定,“本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。企业设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,属于本解释所称的用人单位;未依法取得营业执照或者登记证书的,不属于本解释所称的用人单位,但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同。自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。”虽然在后来正式公布实施的《劳动合同法司法解释(一)》中没有类似的规定,因而该文字也就不具有任何法律效力。但这样的文字不仅是目前所有文献资料中对“用人单位”内涵表述最为全面而丰富的,而且相关思想和判定也为国务院令第535号所吸收和确认。


  由此可见,我国劳动立法对“用人单位”的界定,采取了极为谨慎的态度,运用成文立法将“用人单位”严格限定在特定的范围内,同时伴随着经济体制改革的不断深化和明晰,以及随着认识的不断统一和明确,通过灵活多样的立法手段如国务院行政法规、人社部行政规章和最高人民法院司法解释等,不断将形成共识的、没有多少争议的“用人单位”逐步扩大纳入到劳动法调整范围内。立法在对待民事雇佣和劳动关系的问题上,秉持民法和劳动法严格区分的原则,确定民事“雇主”和劳动法上“用人单位”不同的法律权利义务关系。[41]而司法则严格按照成文立法的规定,对于两类不同法律关系适用不同的法律,由法院和法官将成文立法适用于具体案例加以具体判定。


  三、变革时代的用人单位立法:体制破局与制度并轨


  我国劳动立法之所以没有明确界定“用人单位”概念,在于该概念乃是与经济体制和社会关系变革紧密相联的范畴。对于“用人单位”的认定和判断,乃是根据改革进程中计划经济体制不断式微及其外溢效应不断扩大而逐步确定的。换言之,在当下多重体制并存,尤其是在计划经济体制或国家财政体制与该体制之外的不同社会经济组织“多轨制”现实存在的情况下,体制改革实质上就是不断缩小和变革计划经济或财政体制,不断扩大市场经济或市场化运行体制,不断扩大市场化的劳动法上“用人单位”范围的过程。在这种情况下,确立劳动法上“用人单位”就只能根据改革现状和实际情况加以进行,而难以进行预判性、概括式的定义立法。一句话,劳动法上“用人单位”乃是体制改革成果在劳动法上的具体化体现和确认,在现有多重所有制、多元分配格局、多轨制体制等并存的情况下,立法和司法只能采取较为保守的、谨慎的态度,对体制改革结果和已明确明朗的政策加以确认,而不是超前进行政策与改革预判。


  对于我国劳动法关于“用人单位”界定,以及域内外立法的差异性问题,董保华认为,“我国劳动法的发展走过的是一条公法私法化的道路,这与国外劳动法私法公法化的发展路径截然相反。我国对‘用人单位’采取外延列举式的立法模式,正是这种发展路径所决定的。”[42]我国劳动法之所以采用这种“公法私法化”的发展路径,乃是我国改革计划经济体制的法律化结果。其出发点并不完全是出于“保护劳动者”的目的,而恰恰是要彻底改革那种僵化的行政管制型计划经济体制,打破“企业吃国家的大锅饭”、“职工吃企业的大锅饭”,将企业和职工推向市场,激发企业和职工的竞争活力。就是说,我国劳动法“在公法私法化的过程中,用人单位是被赋予用工权利的对象,因此国家立法中十分明确地列举了被让渡‘用工自主权’的主体。从企业法的角度说,其目的主要并不完全是为了保护劳动者的利益,更主要的是取得用工资格。国家在对‘用人单位’做出准确界定后,才能进一步放权放利,从而使企业取得了经营自主权,劳动管理也被视为其中的一部分。”[43]


  计划经济体制改革从主要目的上看是为了激发企业和职工的创造性和竞争活力,实现社会资源和商品生产的市场化配置,进而推动社会生产力的不断发展与进步。但问题在于,由于这种改革乃是对国有企业的财政“断奶”,涉及到国有企业及其职工的利益调整及社会分配格局的改变,因而这种去“计划经济体制”或“行政与财政兜底体制”的改革,必然需要谨慎和稳步推进,避免企业和职工产生体制内外的巨大落差和鲜明的对比对照。同时,“为了防止权利滥用,这种审慎权是十分必要的。”[44]就是说,我国早期劳动法上“用人单位”范围的确定,既是国家或政府基于对企业等社会经济组织“放权”、“赋权”主体对象的慎重考虑,也是决定将哪些国有企业、国家财政负担的单位和个人推向市场的谨慎思考,这些都是基于计划经济体制改革的需要,是劳动力市场化体制的制度安排。换言之,劳动立法所确认的“用人单位”,实质上是国家体制改革结果和市场化进程的法律化表现。


  在对“用人单位”的认定和认识问题上,我国采用与域外截然不同的立法表述,应该说是符合我国基本国情和社会发展客观要求的。域外劳动关系基本上是按照自由市场经济发展模式而进行的,在劳动力市场发展和劳动关系变迁问题上,与政府行为并没有多少关联,或者说行政权在该领域基本上找不到自己的位置。政府除了遵循市场发展的内在要求外,只能采取“不干预、不介入”的“无为”、“放任”态度,而我国国情和劳动法发展进程与域外相比很显然是完全不同的。新中国建国以后,我国采取了计划经济发展模式,政府对国民经济发展和劳动关系进行了无所不包的管制,这种僵化的集权经济模式带来了诸多体制性弊端。1984年10月,中共中央发布了《关于经济体制改革的决定》,充分认识到了计划经济体制的问题和危害,其弊端主要还是体现在政府、企业与市场的关系以及企业与职工的关系等关涉生产力要素配置的问题上,而这些问题说到底,都是劳动关系的制度建构问题,即是劳动法所要调整和解决的对象。


  伴随着计划经济体制改革的逐步推进,我国劳动法制建设真正开始了自己的历史进程。与域外劳动法制建设不同的是,我国不是以市场经济的自然充分发育为历史背景和社会基础的,而是以改革政府统制型计划经济体制为历史起点的。这种改革虽然特别强调在尊重社会发展规律基础上的体制机制建构与创新,但从根本上说,“这种改革,是在党和政府的领导下有计划、有步骤、有秩序地进行的,是社会主义制度的自我完善和发展。”[45]这就决定了我国劳动法制建设乃是在党和政府领导下逐步进行的,改革过程即是不断改革计划经济体制下的劳动用工方式,逐步扩大劳动合同和劳动关系的适用范围,即劳动法调整范围。由此就决定了劳动法上的“用人单位”,并不是立法者和司法者能够预先确定的事情,而是随着党和政府按照改革进程和社会发展需要,将改革政策和共识逐步转化为立法,从而使得其调整范围逐步扩大的过程。


  概而言之,劳动法上“用人单位”概念及其范围的确定,并不是一个单纯的法律问题,而是与经济体制改革和社会转型有着密切关联的名词,它具有强烈的改革特征、中国特色和时代特点。[46]这一点,我们从劳动立法中“用人单位”范围的不断扩大和延展就可以清晰地看出。比如改革是按照市场化发展的要求,首先是将那些与市场紧密联系的国有企业从计划经济体制推向体制外市场,[47]国有企业与职工建立起劳动关系和劳动合同关系,与之相关的其他所有制形式的企业、非计划经济体制内的个体经济组织也就顺理成章地成为劳动法上的“用人单位”。以此思路判断,国家机关、事业单位、社会团体等按照市场原则雇佣劳动者的,也就视为劳动法上的“用人单位”。而民办非企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,由于同样是按照市场化原则,而不是按照体制内用工方式进行的,因而也是劳动法上的“用人单位”。可以预见,随着国家对事业单位改革进程的逐步推进,事业单位市场化用人用工机制逐步探索和形成,相当部分“事业单位”同样可以成为劳动法上的“用人单位”。[48]


  如果按照纯粹的学理逻辑去理解,我国改革进程实际上是按照政治国家与市民社会逐步分野的思路进行,逐步放弃政府和行政权力包办代替一切的做法,理顺政府与市场的关系,将劳动雇佣关系逐步从政府财政包办和行政掌控的计划经济体制脱离出来,逐步建立市场化、契约化的人力资源体系。在经营性企业已经基本上进入市场化运行的情况下,目前为各级政府财政包办和行政控制的“事业单位”与“国家机关”等仍然处于计划经济的“体制”之内,具有计划经济条件下“两个大锅饭”所导致的一切弊害,腐败、低效、懒惰等恶习滋生,难以克服,[49]因而对“体制”内的“事业单位”和“国家机关”等的改革势在必行。


  虽然对事业单位和国家机关的改革确实无论在理论上还是在实践中都存在着极为复杂难以理清的诸多问题,但随着2014年7月1日《事业单位人事管理条例》(国务院令第652号)的正式施行,以契约化(合同聘用)、社会化(公开招聘)等方式对事业单位人员进行分类按岗管理的原则已经确立,尤其是其第三十七条规定:“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理”,也表明了事业单位的争议解决程序已开始与劳动关系并轨。因此,劳动法上用人单位调整范围的逐步扩大应该可以预见,而从用工市场化、人力资源管理科学化以及契约双方平权性特征等多重角度,去理解我国劳动法上用人单位内涵、法律调整范围及其未来发展走向,或许是对这一概念进行深入研究的一个新思路或新视角。